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DIRECTIVA RETORNO: ARGUMENTOS A FAVOR DO COMPROMISSO

19 June 2008

Merecem leitura atenta os argumentos com base nos quais  a Comissão Europeia tem sustentado o compromisso político e institucional finalmente atingido em torno da
Directiva do Parlamento Europeu e do Conselho relativa a normas e procedimentos comuns nos Estados-Membros para o regresso de nacionais de países terceiros em situação irregular. Aqui ficam registados e transcritos,  como mais uma contribuição para o debate em curso. 

“Em numerosas comunicações adoptadas no domínio da imigração e asilo durante o período de 2000 a 2007, e nomeadamente na comunicação relativa a uma política comunitária de regresso dos residentes em situação irregular, de 14 de Outubro de 2002, a Comissão sublinhou que o regresso constitui um elemento importante de uma política comum de imigração e asilo. O “Programa da Haia”, adoptado no Conselho Europeu de Bruxelas de 4 e 5 de Novembro de 2004, reafirmou este ponto de vista e solicitou expressamente o estabelecimento de normas comuns para proceder aos repatriamentos em condições humanas e respeitando plenamente os direitos humanos e a dignidade das pessoas. Este Conselho convidou a Comissão a apresentar uma proposta em 2005.

Assim, a presente proposta destinava-se a responder a este convite e a apresentar normas comuns claras, transparentes e equitativas em matéria de regresso, afastamento, recurso a medidas coercivas, prisão preventiva e readmissão, tendo na devida conta o respeito pelos direitos humanos e as liberdades fundamentais das pessoas em causa.

Breve apreciação da situação
Após dois anos de negociações morosas e longas a nível do grupo de trabalho do Conselho, as negociações intensificaram-se desde o Outono de 2007. Este facto ficou a dever-se principalmente a três motivos:
1. A votação na Comissão LIBE do PE de um projecto de relatório sobre a proposta, em Setembro de 2007;
2. A ligação política que o PE fez entre a adopção da directiva e o Fundo de Regresso (as despesas encontram-se “congeladas” até à adopção da directiva);
3. Um grande empenhamento político da Presidência SI e da anterior Presidência PT para alcançar um acordo.
O PE e o Conselho chegaram finalmente a um acordo político em Junho de 2008 e é provável que – após a adopção formal – a directiva entre em vigor no Outono de 2008 (com um prazo de transposição de dois anos para os Estados-Membros).

Posição da Comissão acerca do compromisso previsto
De acordo com a sua proposta inicial, a Comissão sempre procurou – ao longo das negociações – conciliar o interesse legítimo dos Estados-Membros na existência de procedimentos de regresso céleres e eficientes e o interesse igualmente legítimo de proteger os direitos fundamentais, num texto que represente um valor acrescentado para a Europa e que se integre na política global de imigração da UE.
Os resultados das longas negociações seguem esta perspectiva. Muitos dos compromissos baseiam-se nos “princípios directores do Conselho da Europa relativos ao regresso forçado” e remetem designadamente para as disposições aplicáveis da Convenção Europeia dos Direitos do Homem (CEDH) e de outros instrumentos jurídicos internacionais pertinentes.

Argumentos em defesa do compromisso
– No futuro, a Comissão terá capacidade para controlar e acompanhar mais de perto o que os Estados-Membros fazem no domínio do regresso
Até agora, a legislação comunitária no domínio do regresso limitava-se a determinados aspectos escolhidos pelos Estados-Membros no âmbito do seu direito de co-iniciativa, como a organização de voos comuns para o afastamento (Decisão 2004/573/CE), o apoio em caso de trânsito para efeitos de afastamento por via aérea (Directiva 2003/110/CE) e o reconhecimento mútuo de decisões de afastamento (Directiva 2001/40/CE).
A directiva sobre o regresso será, pelo contrário, o primeiro diploma de natureza horizontal do acervo comunitário que harmoniza de forma sistemática as normas dos Estados-Membros em matéria de regresso, afastamento, prisão preventiva, etc. Após a sua adopção passarão a ser aplicáveis os mecanismos comunitários de controlo para garantir a compatibilidade com o acervo (procedimentos de infracção, competência do Tribunal de Justiça, relatórios da Comissão, controlo do PE, etc.).
No futuro, a Comissão terá capacidade para controlar e acompanhar mais de perto o que os Estados-Membros fazem no domínio do regresso.
– A directiva é um primeiro passo, na medida em que estabelece as bases para uma harmonização mais ambiciosa no futuro
Neste momento, a legislação e as práticas dos Estados-Membros no domínio do regresso são muito diferentes. Depois de adoptada, a directiva representará o quadro normativo comum vinculativo para uma política europeia de regresso.
Fixará uma interpretação comum dos termos mais importantes, como os conceitos de regresso, afastamento, risco de fuga, prisão preventiva, interdição de entrada, pessoa vulnerável, etc., limitando deste modo o poder discricionário dos Estados-Membros para optarem por abordagens nacionais diferentes relativamente a cada um destes assuntos.
A longo prazo, estas normas podem constituir a base de uma harmonização completa e permitir um tratamento adequado e semelhante dos nacionais de países terceiros em situação irregular, qualquer que seja o Estado-Membro responsável pelo procedimento de regresso.
– A experiência decorrente de outras directivas no domínio da imigração e asilo mostra que o receio de um “nivelamento por baixo” na aplicação da legislação nacional não se concretizou
O receio – já manifestado relativamente à adopção de outras directivas no domínio da imigração e asilo – relativo a uma tendência dos Estados-Membros para utilizarem a transposição de directivas da UE como pretexto para tornar a sua própria legislação mais repressiva não parece concretizar-se.
No recente relatório sobre a aplicação da Directiva 2003/9/CE, relativa às condições de acolhimento dos requerentes de asilo, a Comissão concluiu que: “Contrariamente ao que se previa após a adopção da directiva, parece que os Estados Membros não reduziram os padrões de assistência anteriormente aplicados aos requerentes de asilo.” De igual modo, um projecto de estudo da Comissão que avalia a transposição de dez directivas em matéria de imigração e asilo chega à conclusão de que “o risco de redução das exigências nacionais com a aplicação das directivas não se verificou, ao contrário do que foi dito ou receado por muitos observadores ou ONG. Os efeitos ‘perversos’ das directivas limitam-se a poucos Estados-Membros e são contrabalançados pelos efeitos positivos”.
Por conseguinte, é legítimo esperar que os sistemas democráticos de controlos e equilíbrios dos Estados-Membros evitem a transposição parcial da directiva sobre o regresso. É razoável esperar que muitos dos seus artigos – mesmo no caso das disposições não vinculativas – conduzirão a desenvolvimentos positivos nos Estados Membros.
– A directiva ajudará a reduzir as “zonas cinzentas” e a exploração de nacionais de países terceiros em situação irregular
A directiva prevê que os Estados-Membros devem emitir uma decisão de regresso relativamente aos nacionais de países terceiros que se encontrem em situação irregular no seu território. Esta decisão de regresso deve incluir uma declaração, na qual se indique que a permanência do nacional de um país terceiro é ilegal, e deve impor uma obrigação de regresso, em regra combinada com um prazo para o cumprimento voluntário desta obrigação. Em simultâneo, reconhece-se expressamente que os Estados Membros podem, em qualquer momento, decidir conceder uma autorização de residência autónoma ou de outro tipo que confira um direito de permanência por motivos de compaixão, humanitários ou outros aos nacionais de países terceiros em situação irregular no seu território.
Esta é uma abordagem frontal, que obriga os Estados-Membros a fazer escolhas claras (“A” ou “B”) e ajudará a reduzir as “zonas cinzentas” e a aumentar a segurança jurídica para todas as pessoas envolvidas.
– A existência de regras mais eficientes no domínio da imigração ilegal e regresso permitirá que a UE seja mais generosa em termos de migração legal
A política de regresso deve ser encarada não de forma isolada, mas como parte integrante e necessária de uma política comunitária global de imigração e asilo. Apesar de não haver números exactos disponíveis, os serviços da Comissão recolheram dados dos Estados Membros que mostram que nos últimos 3 anos foram emitidas cerca de 660 000 decisões de regresso por ano. Apenas uma média de 225 000 medidas de afastamento foram efectivamente executadas por ano. O que significa que apenas um terço das decisões de regresso foram efectivamente cumpridas, dando origem a um afastamento.
A existência de regras mais eficientes no domínio da imigração ilegal e regresso permitir nos-á ser mais generosos em termos de migração legal. As directivas já propostas em 2007 (cartão azul e direitos dos migrantes) e a propor em 2008 (trabalhadores sazonais, transferência de trabalhadores dentro das empresas e estagiários remunerados) são exemplos concretos desta abordagem.

Alguns pontos essenciais vistos com mais pormenor:
– Uma rede básica de segurança para “casos de fronteira” e pessoas que se encontrem em zonas de trânsito
Atendendo à realidade que se vive na grande maioria dos Estados-Membros, a directiva distingue as pessoas que já se encontram dentro da UE e os que ainda não conseguiram entrar, mas foram detidos ao tentarem entrar (“casos de fronteira”).
Ainda que os Estados-Membros possam decidir não aplicar a directiva a esta última categoria (casos de fronteira), este facto não conduz a um vazio jurídico e terão de ser respeitadas garantias mínimas: se os Estados-Membros optarem por não aplicar a directiva a esta categoria de pessoas, devem garantir que o nível de protecção das pessoas afectadas não seja menos favorável do que o nível previsto nos artigos da proposta em matéria de:

– limitação do recurso a medidas coercivas
– adiamento da execução de medidas de afastamento em circunstâncias específicas
– cuidados médicos de urgência
– ter em conta as necessidades das pessoas vulneráveis
– condições da prisão preventiva
– regras especiais para a prisão preventiva de menores e famílias
– respeito pelo princípio da não repulsão.

Tudo isto representa um avanço significativo relativamente à actual situação em muitos Estados-Membros e contribuirá directamente para evitar situações como a que foi recentemente criticada pelo acórdão do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem (TEDH) no processo Riad e Idiab contra Bélgica.

Antecedentes: Neste processo, relativo a uma detenção numa zona de trânsito, o TEDH assinalou que era evidente que uma zona de trânsito não é um lugar de residência adequado. Porém, durante um mês os requerentes foram deixados à sua sorte na zona de trânsito, sem qualquer forma de assistência humanitária ou social. O tribunal referiu também que o Governo não havia explicado qual a base jurídica utilizada para proceder à transferência para a zona de trânsito e à detenção nesta zona. O tribunal considerou que a zona de trânsito não era um lugar adequado para o período de detenção que os requerentes aí foram obrigados a passar. Pela sua natureza, é um lugar destinado a receber pessoas por períodos extremamente curtos. Nestas circunstâncias, o tribunal considerou que o facto de deter os requerentes durante mais de dez dias nas instalações em questão representou um tratamento desumano e degradante, violando o artigo 3.º da CEDH.

– A directiva não afecta as garantias formais e materiais dos requerentes de asilo

O ponto de partida para a aplicabilidade da directiva é a “situação irregular”. A garantia prevista na directiva de regresso constitui uma “última verificação” antes de proceder ao afastamento efectivo. Deste modo, a directiva não põe em causa as garantias previstas em benefício dos requerentes de asilo, constituindo antes um elemento suplementar de protecção que só é accionado depois de cessar o direito de permanência de um requerente de asilo no território em causa.

A directiva não engloba os fundamentos ou os procedimento para pôr termo à residência ou estada legal, incluindo a estada na qualidade de requerente de asilo. Esta harmonização já começou e irá continuar no contexto das directivas que regulam o asilo e a imigração legal.

– Conjunto de direitos em benefício de pessoas em situação irregular que podem ser obrigadas a regressar

Em todo o texto encontramos disposições concretas relativas aos direitos das pessoas em situação irregular que podem ser obrigadas a regressar:

– Princípios básicos (interesse superior da criança, relações familiares, saúde, não repulsa) – artigo 5.º
– Concessão de período de partida voluntária com possibilidade de extensão – artigo 6.º A
– Limitação do recurso a medidas coercivas – artigo 7.º
– Controlo do regresso forçado – artigo 6.º, n.º 6
– Adiamento do afastamento – artigo 8.º
– Decisão escrita e informações sobre as vias de recurso disponíveis – artigo 11.º
– Vias de recurso – artigo 12.º, n.os 1 e 2
– Assistência linguística – artigo 12.º, n.º 3
– Assistência jurídica – artigo 12.º, n.º 4
– Unidade da família, cuidados médicos de urgência, educação de menores, necessidades de pessoas vulneráveis – artigo 13.º, n.º 1
– Documentos (para controlos policiais) – artigo 13.º, n.º 2
– Garantias materiais e formais para o recurso à prisão preventiva – artigo 14.º
– Harmonização das condições essenciais da prisão preventiva (separação de presos, contactos com a família, advogados, ONG, cuidados médicos de urgência, informações sobre direitos, etc.)
– Prisão preventiva de menores e famílias – artigo 15.º A

– Prioridade ao regresso voluntário

O artigo 6.º A reforça o princípio segundo o qual deve ser dada prioridade ao cumprimento voluntário nos casos de obrigação de regressar. Salvo “indicação em contrário” (risco de fuga), os Estados-Membros devem conceder sempre um período de partida voluntária, entre 7 e 30 dias, à pessoa em questão.
Dadas as práticas nacionais actuais (ver abaixo), o valor acrescentado desta disposição não deve ser subestimado.

Pro memoria
(práticas nacionais actuais) Estados-Membros Observações
Partida “rápida”, as autoridades podem decidir a data de execução (poder discricionário do Estado Membro) AT, CZ, DK, MT, UK
SLO
SLO: em princípio “sem prazo”, mas as autoridades podem fixar um prazo em certos casos
Entre 5 e 7 dias BE, LV
2 semanas, no máximo CY, EE, EL, PL, ES, SE,
LT (10 dias) PT (20 dias,prorrogáveis)
4 semanas, no máximo FR, HU, IRL, IT, NL, SK
LUX
LUX: 3 meses, em casos excepcionais
Mais de 4 semanas DE DE: em princípio “sem prazo”, mas as autoridades podem fixar um prazo de 6 meses, no máximo

– Promoção dos interesses superiores das crianças e respeito pela vida familiar

O artigo 5.º faz uma referência directa ao interesse superior das crianças e à vida familiar.

Além disso, foram aditados dois artigos inteiramente novos (8.º-A e 15.º-A), tendo em contas as alterações propostas pelo PE/LIBE.

Nos termos do artigo 8.º-A, os Estados-Membros serão obrigados a dar assistência a menores não acompanhados, antes da emissão de uma decisão de regresso, através de organismos adequados que não sejam as autoridades responsáveis por aplicar as medidas de afastamento e a ter na devida conta os interesses superiores das crianças. Antes de proceder ao afastamento de um menor não acompanhado do respectivo território, as autoridades do Estado-Membro devem certificar-se de que o menor regressa para junto de um membro da sua família, um tutor nomeado ou que existem condições adequadas de recepção no país em causa.

O artigo 15.º-A prevê que o interesse superior das crianças deve constituir uma consideração primordial no contexto da detenção de menores. Os menores não acompanhados e as famílias com menores só podem ser detidos como medida de último recurso e pelo período mais curto possível. As famílias devem receber alojamento separado que lhes garanta a privacidade necessária. Os menores detidos devem ter a possibilidade de participar em actividades de lazer, nomeadamente actividades lúdicas ou recreativas adequadas à sua idade, e devem ter acesso ao ensino. Os menores não acompanhados devem, tanto quanto possível, ser alojados em estabelecimentos que disponham de pessoal e de instalações adequados às necessidades das crianças da sua idade.

A directiva não obriga os Estados-Membros a manter em prisão preventiva os menores de países terceiros em situação irregular! Os Estados-Membros podem perfeitamente optar por não deter os menores. O valor acrescentado da directiva relativamente à detenção de menores reside no facto de obrigar os Estados que decidirem proceder à detenção de menores a observar as garantias mínimas comuns fixadas no artigo 15.º A.

– O princípio da não repulsão passa a ser aplicável em todos os casos de regresso
A proposta refere-se expressamente à obrigação que incumbe aos Estados-Membros de respeitar o direito de não repulsão consagrado na Convenção Europeia dos Direitos do Homem (artigo 3.º), erigindo-o em princípio de direito comunitário.
Esta obrigação consta já do acervo da CE no domínio do asilo no que se refere aos requerentes de asilo. A directiva sobre o regresso estende expressamente a sua aplicação a qualquer pessoa em situação irregular (incluindo, por exemplo, terroristas expulsos).

– As disposições sobre a interdição de entrada devem ser analisadas no seu contexto
Esta interdição de entrada deverá ter efeitos preventivos e fomentar a credibilidade de uma política de regresso verdadeiramente europeia, enviando uma mensagem clara no sentido de impedir a readmissão em qualquer país da UE durante um determinado período àqueles que desrespeitem as regras de imigração dos Estados-Membros da UE.
A proposta obriga os Estados-Membros a emitir uma “interdição de entrada”, impedindo a readmissão no território de todos os Estados-Membros em certos casos específicos. A duração da interdição de readmissão terá de ser determinada tendo na devida conta todas as circunstâncias relevantes do caso concreto. Em regra, não deverá exceder 5 anos. A interdição de readmissão pode ser emitida por períodos mais longos apenas nos casos de ameaça grave para a ordem pública ou a segurança pública. O n.º 5 do artigo 9.º dispõe expressamente que as regras de interdição de readmissão são aplicáveis “sem prejuízo do direito de solicitar asilo num dos Estados-Membros”.
Dadas as práticas nacionais actuais (muitos Estados-Membros emitem interdições de entrada ilimitadas – ver abaixo), o valor acrescentado desta disposição não deve ser subestimado.
ESTADOS INTERDIÇÃO DE READMISSÃO

ÁUSTRIA 5, 10, ilimitada
BÉLGICA 10 (5, se o regresso for voluntário)
CHIPRE
REP. CHECA máximo 10
DINAMARCA 3, 5, 10, ilimitada (1, se o regresso for voluntário)
ESTÓNIA
FINLÂNDIA 5 ou mais
FRANÇA 1, 3, 5, 10, ilimitada (nenhuma, se o regresso for voluntário)
ALEMANHA Depende do Land, ilimitada
GRÉCIA
HUNGRIA 5 + 5
IRLANDA Nenhuma
ITÁLIA 10
LETÓNIA Nenhuma, 1, 3, 5, ilimitada
LITUÂNIA 5, ilimitada
LUXEMBURGO
MALTA Nenhuma, a menos que seja cometido um crime
PAÍSES BAIXOS
POLÓNIA 5 (3 ou 1, se o regresso for voluntário)
PORTUGAL 5 (5, também se o regresso for voluntário)
ESLOVÁQUIA 1, 5, 10
ESLOVÉNIA De 1 a 5 (10, se for cometido crime)
ESPANHA 3, 5, 10 (3, se o regresso for voluntário)
SUÉCIA Em geral 2, 4
REINO UNIDO Poder discricionário das autoridades
NORUEGA Em geral 2, ilimitada
SUÍÇA Poder discricionário das autoridades

– As regras de detenção respeitam plenamente as normas estabelecidas na CEDH e irão melhorar a situação dos detidos em muitos Estados-Membros.
Deve ser encontrado um equilíbrio entre o direito à liberdade individual dos que se encontram em situação irregular e o direito dos Estados-Membros de controlar as entradas nos respectivos territórios. A necessidade de encontrar um equilíbrio entre estes dois direitos é reconhecida pela CEDH, nos termos da qual a “detenção legal de uma pessoa (…) contra a qual está em curso um processo de expulsão ou de extradição” [n.º 1, alínea f), do artigo 5.º] constitui uma excepção ao direito à liberdade.
As garantias qualitativas da presente proposta (detenção como último recurso, preferência por medidas não coercivas, controlo judicial regular da decisão de detenção e obrigação de os Estados-Membros promoverem procedimentos de afastamento com a devida diligência) conseguem este equilíbrio de forma razoável. Ao que tudo indica, na prática estas “garantias processuais qualitativas” são muito importantes para melhorar a situação das pessoas em causa, talvez mais ainda do que os prazos máximos fixos (até 6 meses nos termos da legislação nacional, com possibilidade de prorrogação até 12 meses em dois casos excepcionais), uma vez que, na realidade, a maior parte das medidas de afastamento são executadas antes do termo destes prazos máximos.
Pro memoria (práticas nacionais actuais):

Práticas nacionais Estado-Membro Observações
Ilimitada UK, DK, EE, Fin, EL, IRL, MT, NL, SE
Mais de 18 meses LV 20 meses
18 meses, no máximo DE
Entre 6 e 12 meses HU, LT, PL, BE
6 meses, no máximo AT, CZ, K, SLO
Entre 2 e 3 meses LUX, PT, IT (2 meses)
1 mês, no máximo FR, CYP e ES (40 dias)

– Garantia de controlo judicial pleno da detenção
A directiva segue de perto o n.º 4 do artigo 5.º da CEDH, que prevê a possibilidade de “recorrer a um tribunal, a fim de que este se pronuncie, em curto prazo de tempo, sobre a legalidade da sua detenção”. Também no que se refere ao controlo regular subsequente, a redacção actual corresponde directamente à jurisprudência do TEDH, consubstanciada no princípio director 8, n.º 2, do Conselho da Europa relativo ao regresso forçado.
A importância de consagrar este princípio como um direito invocável pelos particulares numa directiva da CE não pode ser subestimado.

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